Ida Trofa | Il Consiglio di Stato ha bocciato il ricorso della Balga, annullando l’aggiudicazione alla società che si occupa di NU e somme urgenze. Di fatto, detto maccheronicamente, l’amministrazione del comune di Lacco Ameno dovrebbe rifare i calcoli per l’aggiudicazione e, in questo, non sarebbe escluso che possa essere la quotatissima Caruter dalla Trinacria (terza nella contesa “gladiatori” firmata Gaetano Grasso) a vincere. Conteggi dixit.
C’è un particolare però! Ovvero l’altro ricorso, quello presentato dal Comune per l’applicazione della prima sentenza di annullamento dell’appalto. L’udienza è fissata per il prossimo 15 novembre. Cosi, rispetto alla pronuncia del Consiglio di Stato, per l’esecuzione del giudicato, affinchè vengano valutati e ricalcolati i punteggi per il riaffidamento si deve attendere l’altro giudizio. Ovvero quello voluto dal Comune per l’attuazione della sentenza prima che annullava l’appalto ma di fatto, tra le maglie dei cavilli legali, lasciava una certa incertezza nell’applicazione della stessa sentenza.
Un procedimento il cui giudizio è fissato per il 15 novembre 2017. Prima di riaffidare, per chi non avesse inteso, si deve aspettare il 15 novembre 2017 e l’appalto di Balga, di fatto, finirà a marzo 2018. Dunque è una vittoria a metà. Una vittoria amara per T3R che, di fatto, perde capre e cavoli: appalto e investimenti in cause e spese legali che non ritorneranno. E’ evidente che Balga non avesse il requisito per aggiudicarsi l’appalto della NU di Lacco Ameno (ed in questo dovrebbe essere la magistratura ad accendere i riflettori sulla politica degli appalti facili). Ora, nonostante tutto, non solo incassa l’appalto, ma grazie allo stesso, oggi è in possesso del requisito “mancante”, e poco importa dei ricorsi e dei giudizi persi. Con una fava ha ottenuto due piccioni: l’appalto ed il requisito. Un obiettivo che val bene i vari ricorsi ed i soldi spesi…
Parliamo dell’appello al Consiglio di Stato promosso dalla Balga nei confronti del comune di Lacco Ameno contro la Team 3RAmbiente S.r.I. ed avverso la sentenza del Tar Campania n.1284/2017. Per la resistenza in giudizio in comune aveva ingaggiato il duo Scotto-Nocerino. Il collega Barbieri, invece, ha rappresentato le ragioni di Balga. Iurisconsulting sempre più protagonista. La TEAM 3R AMBIENTE S.RL., dal canto suo non ha badato a spese e soprattutto ha alzato il tiro delle contestazioni. Con i suoi rappresentanti Gennaro Amalfitano e i legali prof. Avv. Angelo Giuseppe Orofino, l’Avv. Raffaello Giuseppe Orofino e l‘Avv. Anna Floriana Resta.
La T3R ha ragione sulla nullità dell’affidamento, ma non sul subentro in appalto che, di fatto, resta a Balga fino al giudizio del ricorso presentato dal comune di Lacco Ameno. Una strategia legale ormai chiara sin dall’inizio di questa lunga querelle giudiziaria: la guerra di T3R contro Balga e il comune di Lacco.
Dopo la sentenza del TAR Campania che aveva annullato l’aggiudicazione del servizio NU all’ombra del Fungo, sia la Balga sia il comune di Lacco Ameno ricorrevano avverso la sentenza appellandosi alla magistratura superiore.

DAL CONSIGLIO DI STATO UNA SCONFITTA PER BALGA CHE SA DI VITTORIA
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato una sentenza ancora una volta attuabile a metà . Una vittoria amara per T3R che non potrà comunque subentrare nella gestione NU, una sconfitta che sa i vittoria per Balga.
“Sul ricorso numero di registro generale 2113 del 2017, proposto dalla Balga S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Barbieri contro Team 3r Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Giuseppe Orofino, nei confronti di Comune di Lacco Ameno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Scotto“- si legge nella promulga pubblicata il 5 ottobre –
“ Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Team 3r Ambiente S.r.l. e del Comune di Lacco Ameno; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Barbieri, Angelo Giuseppe Orofino e Ferdinando Scotto; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue“.

RICORSO AL CONSIGLIO DI STATO C’E’ ANCHE SCOTTO
Il 27 marzo 2017, al protocollo generale dell’Ente n. 3606, è stato acquisito Appello al Consiglio di Stato da parte della Balga s.r.I. per l’annullamento e/o la riforma previa sospensione ex art. 98 C.P.A. della sentenza del TAR n. 1284/2017. Si è cosi ritenuto di resistere in relazione alla controversia in oggetto per la difesa degli interessi dell’Ente conferendo apposito mandato di assistenza nel ricorso avanti al Consiglio di Stato all’Avvocato Ferdinando Scotto.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ANNULLATA, E’ SEMPRE BATTAGLIA LEGALE
Il Tar Campania in relazione al ricorso n. 4711/2016 ha accolto a suo tempo le motivazioni proposte dalla società Team 3R Ambiente, e per l’effetto ha annullato l’aggiudicazione definitiva impugnata .Il Responsabile dell’Ufficio Tecnico al fine di ottemperare al provvedimento del Giudice Amministrativo aveva chiesto parere al difensore dell’Ente Nocerino, socio legale della Iurisconsulting (Scotto-Nocerino- Barbieri).
In merito alla corretta interpretazione della sentenza, il difensore dell’Ente, con articolato parere, ha rappresentato in via preliminare di tentennare restando con Balga cosi come da appalto comunale annullato dal TAR.
Dellegrottaglie a capo dell’UTC ma anche dell’Ufficio Finanziario con propria nota scriveva al difensore Nocerino ritenendo che nonostante le spiegazioni permanesse una situazione di incertezza sulle modalità di ottemperanza alla decisione del G.A.
Nell’interesse dell’Ente, e per evitare in ogni caso ulteriore contenzioso che potrebbe scaturire da provvedimenti che risultassero non conformi al dettato della sentenza , l’architetto, ovviamente è tutto scritto in politichese, riteneva opportuno conferire incarico allo stesso Nocerino di provvedere a depositare ricorso per ottenere chiarimenti su ottemperanza della sentenza ai sensi dell’art 112 c.p.a .

LA SENTENZA

Con ricorso proposto dinanzi al TAR della Campania e recante il n. 4711 del 2016 la Team 3R Ambiente s.r.l. riferiva in primo luogo di aver partecipato a una gara di appalto indetta dal Comune di Lacco Ameno (Na) avente ad oggetto il ‘Servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti solidi ed urbani e raccolta differenziata con il sistema porta a porta nel territorio comunale, spazzamento e diserbo delle aree pubbliche, pulizia degli arenili no in concessione, pulizia di griglie e pozzetti stradali e rifiuti cimiteriali’ e di essersi classificata al secondo posto della graduatoria finale dietro l’appellante Balga s.r.l. La Team 3R Ambiente impugnava l’aggiudicazione e gli atti alla stessa sottesi lamentandone sotto diversi profili l’illegittimità e chiedendone quindi l’annullamento. Con l’impugnata sentenza 4 marzo 2017, n. 1284 il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati (in particolare, l’aggiudicazione disposta in favore dell’appellante Balga).
Nello specifico, il primo Giudice ha dichiarato fondato il motivo di ricorso con cui si era lamentata la mancanza in capo all’aggiudicataria dei requisiti di ordine oggettivo prescritti dalla lex specialis della gara. Avverso la sentenza in epigrafe ha proposto appello la Balga s.r.l la quale ne ha chiesto la riforma previa sospensione cautelare articolando i seguenti motivi: – Error in procedendo per violazione e falsa e applicazione della legge processuale; – Error in iudicando per violazione e falsa applicazione della legge, del bando di gara e del disciplinare di gara; – Error in iudicando per omissione d’esame di punti ed atti decisivi della controversia; – Error in iudicando per difetto di motivazione. – Error in iudicando per violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis; – sussistenza del periculum in mora per la pendenza dello svolgimento del servizio da parte dell’appellate per la cui gestione sono stati già organizzati uomini e mezzi. Nell’ambito di tale ricorso si è costituita in giudizio la Team 3R Ambiente s.r.l., la quale ha concluso chiedendo la reiezione dell’appello e dell’istanza cautelare di controparte. Con ordinanza n. 2103/2017 (resa all’esito della Camera di consiglio del giorno 18.05.2017) questo Consiglio ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata. Alla pubblica udienza del 21 settembre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Balga s.r.l., attiva nel settore dei rifiuti, avverso la sentenza del T.A.R. della Campania con cui è stato accolto il ricorso proposto da Team 3R Ambiente s.r.l. e, per l’effetto, è stato annullato il provvedimento con cui il Comune di Barano d’Ischia aveva disposto in favore dell’appellante l’aggiudicazione definitiva della gestione del servizio di igiene urbana in ambito comunale.
Con il primo motivo di appello la Balga lamenta che la sentenza in epigrafe sia viziata per extrapetizione per avere il primo Giudice, di fatto, fondato la decisione di accoglimento su un aspetto diverso da quello che aveva costituito oggetto di impugnativa. In particolare la Balga lamenta che: – mentre la ricorrente in primo grado aveva fondato il secondo motivo aggiunto sul carattere ‘non analogo’ dei servizi dichiarati dall’appellante ai fini partecipativi (con conseguente violazione del punto III.2.3 del Bando di gara), – al contrario, il T.A.R. avrebbe fondato la statuizione di accoglimento sul diverso rilievo per cui il servizio di trasporto svolto dall’appellante per conto della Barano Multiservizi s.r.l. riguarderebbe una porzione ‘ridotta’ delle attività costituenti oggetto della gara. 2.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento. Si osserva al riguardo: – che, ai sensi dell’art. III.2.3 del Bando di gara, ciascun concorrente doveva dichiarare di essere in possesso di adeguati requisiti di capacità tecnica e, in particolare, di aver svolto “[un] servizio di raccolta differenziata e trasporto di RSU o analoghi in almeno un comune con un numero di abitanti pari o superiore a quello del Comune di Lacco Ameno” (enfasi aggiunta); – che il primo Giudice, dopo aver esaminato le caratteristiche del servizio posto a base di gara e delle attività concretamente espletate dall’appellante in favore della Barano Multiservizi s.r.l., ha concluso che tali attività non fossero spendibili ai fini partecipativi, con la conseguenza di palesare la carenza in capo alla Balga del richiamato requisito partecipativo. In definitiva, la statuizione di accoglimento è stata resa in parte qua proprio per la ravvisata violazione da parte dell’appellante delle prescrizioni di cui all’art. III.2.3 del Bando di gara (il che equivale esattamente alla censura articolata dalla Team 3R con il secondo dei motivi aggiunti proposti in primo grado). Si osserva inoltre che non trova conferma in atti la tesi dell’appellante secondo cui la sentenza in epigrafe avrebbe espressamente escluso che la pronuncia di accoglimento fosse fondata sulla mancanza di ‘analogia’ fra i servizi richiesti dalla lex specialis di gara e quelli in concreto prestati in favore della Barano Multiservizi s.r.l. Al contrario, dall’esame della sentenza in oggetto emerge in modo univoco che i primi Giudici abbiano appunto negato tale assimilabilità (e il conseguente rapporto di ‘analogia’). La sentenza in epigrafe ha infatti rilevato che “(…) lo svolgimento del solo trasporto di solidi urbani differenziati (…) non è qualificabile quale servizio analogo equiparabile a quello di cui al bando di gara (…). In altri termini, è propri il passaggio logico della ‘analogia’ che non appare nella specie legittimamente praticabile (…)”. La statuizione in oggetto risulta dunque del tutto compatibile con il motivo articolato con i secondi motivi aggiunti e con la dedotta violazione delle previsioni di cui al punto III.2.3 del Bando. 2.2. Si osserva comunque che, al di là di alcuni profili di non agevole comprensione di taluni dei passaggi della sentenza appellata, la tesi svolta dal primo Giudice risulta nondimeno chiara e corretta nei suoi assunti di fondo. Vi si afferma, in sostanza, che l’odierna appellante non sarebbe stata in possesso di requisiti di esperienza maturati nell’intero spettro delle attività richieste dalla lex specialis (ovvero in servizi ‘analoghi’), potendo essa vantare una concreta esperienza nel solo settore del trasporto dei RSU (i.e.: in un tratto di attività ben più limitato rispetto a quelli – ben più ampi – cui faceva riferimento il più volte richiamato articolo III.2.3 e pertanto non spendibile ai fini partecipativi). Con il secondo motivo di appello la Balga lamenta che il primo Giudice abbia accolto il motivo di ricorso articolato dalla Team 3R ponendo a fondamento della decisione un parametro di giudizio erroneo e contraddittorio. In particolare, l’appellante lamenta che: – mentre il richiamato punto III.2.3 del Bando richiedeva il possesso di requisiti specifici in relazione ad ambiti oggettuali ben delimitati (si chiedeva infatti di aver svolto “[un] servizio di raccolta differenziata e trasporto di RSU o analoghi”); – al contrario, il primo Giudice avrebbe ravvisato la carenza dei prescritti requisiti ponendo quale termine di riferimento il ben più ampio novero di attività richiamate al punto 2.1 del Bando e al punto 1.1 del Disciplinare. 3.1. Il motivo non può trovare accoglimento in quanto, anche a voler ritenere che i requisiti prescritti ai fini partecipativi dalla lex specialis fossero limitati a quelli richiamati dall’articolo III.2.3 del Bando, l’odierna appellante risultava in ogni caso carente anche di tale (più limitato) novero di requisiti esperienziali, non potendo in particolare vantare il pregresso svolgimento di un servizio di raccolta differenziata in almeno un comune con numero di abitanti pari o superiore a quello di Lacco Ameno. 4. Con il terzo motivo di appello la Balga lamenta che erroneamente il primo Giudice avrebbe ritenuto la carenza del possesso del più volte richiamato requisito oggettivo di partecipazione, ravvisando – in particolare – la carenza del più volte richiamato requisito di cui all’art. III.2.3 del Bando. 4.1. Il motivo non può trovare accoglimento in quanto gli assunti su cui si fonda non rinvengono conferma agli atti di causa. Si osserva in particolare che la certificazione/attestazione delle attività svolte dall’appellante per conto della Barano Multiservizi rende – al contrario – ancora più palese la carenza del più volte richiamato requisito. Ed infatti nell’ambito di tale documento si legge che “la Balga s.r.l., a partire dall’01.01.2012 e fino al 31.07.2015 è stata incaricata dalla scrivente società di svolgere il servizio di trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati ed eventualmente indifferenziati presso i centri di raccolta autorizzati a carico e scarico RSU, movimentazione cassoni e manutenzioni varie nell’isola ecologica”. Ne emerge con chiarezza che l’odierna appellante potesse vantare soltanto un’esperienza specifica nell’attività di trasporto di RSU e in talune attività collaterali, mancando invece la richiesta esperienza nel più ampio e complessivo ambito della gestione del servizio di raccolta differenziata. E’ di intuitiva evidenza al riguardo che le esperienze maturate dall’appellante nell’ambito del trasporto (anche) di rifiuti differenziati è cosa ben diversa dalla (più ampia e complessa) gestione del servizio di raccolta differenziata nel suo complesso. Con il quarto motivo di appello la Balga osserva che, anche a voler ammettere che essa potesse vantare requisiti di esperienza limitati al solo ambito del trasporto di rifiuti, non era possibile per ciò stesso dichiarare che la stessa fosse carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis, in quanto tale attività rientra(va) pur sempre fra quelle enunciate dal più volte richiamato art. III.2.3 del Bando. Sotto tale aspetto il primo Giudice avrebbe erroneamente e illegittimamente aderito a un’opzione interpretativa erronea e contrastante con il generale principio del favor participationis. 5.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento in quanto la più volte richiamata previsione della lex specialis era del tutto chiara nel richiedere che, ai fini partecipativi, fosse necessario allegare un’esperienza specifica relativa a “[un] servizio di raccolta differenziata e trasporto di RSU o analoghi”, laddove la congiunzione “e” stava chiaramente a significare che i requisiti esperienziali dovessero sussistere – e in modo cumulativo – sia nel settore del servizio di raccolta che in quello del trasporto di RSU. Tuttavia – per le ragioni in precedenza esposte – l’appellante risultava carente di esperienza specifica in relazione al primo di tali ambiti di attività e non poteva dunque vantare l possesso di un necessario requisito di partecipazione. Né può ritenersi che la richiamata ricostruzione risultasse violativa del generale canone del favor participationis. Si osserva al riguardo: i) che le più volte richiamata prescrizione della legge di gara era del tutto chiara nel prescrivere in via necessaria il possesso cumulativo di esperienze specifiche in relazione a entrambi i settori di attività (sotto tale aspetto, non appare legittima una qualunque diversa opzione interpretativa, la quale colliderebbe con il generale principio “in claris non fit interpretatio”); ii) che la ridetta prescrizione non introduceva requisiti di partecipazione irragionevoli o vessatori, attestandosi in un ambito di complessiva congruità disciplinare laddove richiedeva il dimostrato possesso di esperienze specifiche e durature in ambiti comunque coincidenti con quelli propri dell’oggetto della gara. Non si ravvisano, sotto tale aspetto, i lamentati profili di violazione del principio del favor participationis. 5.2. Per motivi del tutto analoghi a quelli appena richiamati deve altresì essere respinto il quinto motivo di ricorso, con cui l’appellante Balga lamenta sotto ulteriore profilo il mancato apprezzamento da parte del primo Giudice della sostanziale identità fra i servizi dalla stessa in concreto espletati e quelli richiesti dall’art. III.2.3 del Bando. Non può in particolare essere condivisa la tesi secondo cui sarebbe necessario fornire della ridetta clausola una interpretazione “restrittiva e proconcorrenziale”. Al contrario – e per le ragioni dinanzi esposte -, non solo l’interpretazione dinanzi offerta è l’unica possibile alla luce del carattere inequivoco della prescrizione, ma neppure essa presenta aspetti ingiustificatamente limitativi del principio del favor participationis. Né è idonea ad apportare elementi dirimenti in senso opposto il rilievo secondo cui sia per l’attività di trasporto di rifiuti che per quella di raccolta è richiesta l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212, co. 5 del decreto legislativo n. 162 del 2006. 6. Con il sesto motivo di appello la Balga lamenta l’erroneità del passaggio della sentenza con cui si è esclusa la valutabilità ai fini partecipativi dell’attività svolta in favore della società Cartesar (attività che – al contrario – la Balga reclama come pienamente valutabile ai richiamati fini). 6.1. Il motivo non può trovare accoglimento. Non appare invero rilevante ai fini del decidere la questione se la lex specialis consentisse – il che appare plausibile – la valutabilità di pregressi servizi svolti in favore di Organismi diversi dai Comuni. Ed infatti osta in modo insuperabile all’accoglimento in parte qua delle tesi dell’appellane il fatto che anche i servizi svolti in favore della società Cartesar fossero limitati alla sola attività di trasporto (un’attività che, per le ragioni dinanzi esposte, non poteva essere valutata ai fini partecipativi, ostandovi la previsione di cui all’art. III.2.3 del Bando). Non può infine trovare accoglimento il motivo con cui si è chiesta la riforma del capo relativo alla condanna alle spese di lite sul rilievo secondo cui non sarebbe stata valutato il solo parziale accoglimento del ricorso di primo grado. Si osserva al riguardo che il solo parziale accoglimento della domanda di primo grado (alla quale è conseguito l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’appellante) non muta l’esito finale di soccombenza a carico di quest’ultima. Al riguardo deve essere richiamato il condiviso principio secondo cui quando una domanda viene accolta anche parzialmente, la statuizione sulle spese deve tenere conto che la parte attrice è comunque parzialmente vittoriosa e che, dunque, sulla base del principio di causalità, che regola in generale l’onere di sopportare le spese, l’avere agito in giudizio risulta giustificato, sebbene in parte. In tali ipotesi, quindi, il regolamento delle spese può avvenire o con il dare rilievo alla causazione del giudizio sic et simpliciter, senza dare rilievo alcuno al fatto della soltanto parziale fondatezza della domanda, ovvero dando rilievo, con scelta rimessa al giudice, all’art. 92, secondo comma c.p.c., cioè con una totale o parziale compensazione (in tal senso: Cass., III, 19 ottobre 2016, 21069). In definitiva, non risulta erronea né illegittima la decisione del primo Giudice di far comunque conseguire al solo parziale accoglimento del ricorso di primo grado la condanna alle spese a carico della contro interessata odierna appellante).
SOCCOMBENZA
Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, lo respinge. Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila), oltre gli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati: Francesco Caringella, Presidente Roberto Giovagnoli, Consigliere Claudio Contessa, Consigliere, Estensore Fabio Franconiero, Consigliere Raffaele Prosperi, Consigliere
L’ESTENSORE è il dott. Claudio Contessa ed. IL PRESIDENTE Francesco Caringella.