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Odisseo si ferma qui… Chiosco al Carcere, mazzata finale per Comune e Marco Iacono. Tutto annullato: Maria Di Leva si riprende tutto

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Gaetano Di Meglio | Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) Michelangelo Maria Liguori, Presidente e Michele Buonauro, Consigliere ha pronunciato la sua sentenza sul ricorso proposto da Maria Di Leva, rappresentata e difesa dall’avvocato Egidio Fortezza, contro Comune di Ischia, difeso dall’avvocato Leonardo Mennella, e con l’intervento di ad opponendum di Marco Iacono difeso dall’avvocato Luca Rubinacci.
Maria Di Leva porta a casa il primo round in attesa dei potenziali ricorsi al Consiglio di Stato e trova un senso di vittoria e di giustizia che dipinge, almeno per lei, un anno 2021 dal finale inatteso e carico di sorprese positive.

Di tenore diverso, invece, l’esito della sentenza del TAR che “mazzola” sia il Comune di Ischia (artefice di questo caos) sia Marco Iacono.
La Di Leva aveva chiesto e ha ottenuto l’annullamento del provvedimento del Comune di Ischia prot. n. 12970 del 12 aprile 2021, recante “revoca per decadenza della concessione di suolo pubblico nel piazzale antistante il carcere mandamentale di Punta Molino” e della determinazione n. 847 del 24 maggio 2021 del Servizio 10 del Comune di Ischia, avente a oggetto la “concessione suolo pubblico permanente al sig. Iacono Marco per un chiosco bar, servizio igienico e zona pertinenziale per tavoli e sedie, antistante l’ex carcere di punta Molino alla Spiaggia dei pescatori”.
Il TAR, dopo due mesi dalla discussione, ha annullato tutto e ha condannato Comune e Iacono al pagamento delle spese di entrambi i giudizi in favore della ricorrente Maria Di Leva nella misura di euro 2.500,00 ciascuno, oltre accessori come per legge e rimborso – in parti uguali e in solido – del contributo unificato versato, con attribuzione al procuratore, dichiaratosi antistatario.
Questa storia, viziata dalla pessima politica locale e della sua inutile e costante clientela di pochi spiccioli, l’abbiamo raccontata fin dalla nascita stando sempre dalla stessa parte e avendo ragione di tutto quello che abbiamo scritto. Una battaglia combattuta con Maria Di Leva contro alcuni uffici del comune di Ischia che si sentono intoccabili.
Evitiamo i commenti ed eccoci al contenuto, più difficile da criticare o liquidare come “cose del Dispari”. Un salto nella realtà che ha raccontato nero su bianco il relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2021, la dott.ssa Valeria Ianniello.

IL PRIMO MOTIVO
Con il ricorso n. 2594/2021, Maria Di Leva impugna il provvedimento del Comune di Ischia recante “revoca per decadenza della concessione di suolo pubblico nel piazzale antistante il carcere mandamentale di Punta Molino”.
Con delibera di Giunta del 1990 veniva assentita alla signora Di Leva, in quanto titolare della licenza di chiosco-bar n. 33/89, una concessione temporanea (15 giugno – 15 settembre) di suolo pubblico di mq 50”.
Il Comando di Polizia Locale, in data 15.01.2019, trasmetteva verbale di accertata violazione dal quale si evinceva che l’attività di cui alle licenze/SCIA veniva svolta in un chiosco privo di alcun titolo abilitativo difforme [per la sua consistenza] da quanto originariamente autorizzato con concessione temporanea di suolo pubblico” per la presenza di una “tettoina in plastica … aderente a una tenda su supporti metallici” e, in conseguenza di ciò, veniva emessa ordinanza di demolizione da parte del competente Ufficio Tecnico Comunale.

Il TAR con la sentenza del 6 novembre 2020 sui ricordi proposti da Maria Di Leva aveva ritenuto legittima la predetta ordinanza di demolizione atteso che “la delibera di giunta municipale autorizzava l’occupazione del suolo pubblico ma non equivaleva né sostituiva il titolo edilizio necessario a edificare sul suolo oggetto di concessione il chiosco.
Sempre il TAR aveva annullato il successivo provvedimento del S.U.A.P. recante il rilascio a Marco Iacono, odierno contro interessato (e già conduttore del chiosco-bar della ricorrente), di una concessione di suolo pubblico, di 61,63 mq, per un anno sul medesimo piazzale antistante il carcere mandamentale per l’installazione di un chiosco bar amovibile, per il fatto che il Comune non aveva mai disposto la revoca o la decadenza della concessione precedentemente rilasciata a Maria Di Leva, sicché non avrebbe potuto concedere in uso la medesima area a un soggetto diverso e, infine, aveva precisato che “la revoca dei titoli occorrenti per l’attività di somministrazione non aveva come presupposto necessario e ineliminabile la revoca/decadenza del titolo di godimento dell’area pubblica su cui l’attività era esercitata (a parte il rilievo che, prima di disporre la revoca, l’amministrazione avrebbe potuto – e dovuto – contestare le difformità riscontrate rispetto al titolo intimando di ripristinare una situazione di fatto ad essi conforme)”.E’ il 12 aprile 2021 quando il Comune dispone “la revoca per decadenza, ex art. 9 del regolamento comunale per la disciplina di spazi ed aree pubbliche, della concessione di suolo pubblico nel piazzale antistante il carcere mandamentale di Punta Molino all’epoca assentita alla sig.ra Di Leva Maria con delibera di G.M. n. 514 del 13 aprile 1990”, con la seguente motivazione: “la decisione del Tribunale Amministrativo [sentenza n. 5039 del 2020] se da un lato statuisce che la concessione di suolo pubblico era, all’atto della concessione in favore del sig. Iacono, ancora in titolarità della sig.ra Di Leva dall’altro costituisce accertamento giudiziale della realizzazione da parte di quest’ultima degli abusi edilizi sanzionati dall’ordinanza di demolizione n. 38 del 25 marzo 2019. L’art. 9 del Regolamento Comunale per la disciplina di spazi ed aree pubbliche approvato con Deliberazione di Consiglio Comunale n. 72 del 28.12.2012 rubricato “Decadenza della concessione o dell’autorizzazione”.
Una scelta, questa del Comune che non piace alla di Leva e che la contesta.

Il Comune pone a fondamento della disposta decadenza la mancanza del titolo edilizio necessario a edificare il chiosco sul suolo oggetto di concessione, ritenendo che ciò configuri un abuso, un uso improprio o contrario a legge dello spazio pubblico concesso.
In realtà, nel caso in esame, la concessione è stata rilasciata alla ricorrente “in quanto titolare della licenza di chiosco-bar n. 33/89”, vale a dire proprio al fine di consentirle la realizzazione del chiosco e l’esercizio dell’attività di somministrazione. Se riguardata in relazione alla concessione di suolo pubblico, dunque, l’edificazione del chiosco risulta del tutto aderente all’uso “per il quale è stata rilasciata la concessione”.
Si legge, infatti, nella delibera di Giunta del 1990 che viene assentita “alla Sig.ra Di Leva Maria la richiesta concessione temporanea di suolo pubblico alla località suindicata, tacitamente rinnovabile di anno in anno, per una superficie complessiva di mq 50 (5,00×10,00) per il periodo 15 giugno – 15 settembre con che il suolo pubblico assentito esclusivamente per la installazione del chiosco-bar sia di metri 50×2,50, con possibilità di delimitazione della rimanente superficie con vasi di fiori ”.

Sul punto, giova rilevare che il Comune di Ischia, con provvedimento del 5 aprile 2019, a causa della mancanza del titolo abilitativo in relazione al chiosco e della difformità dello stesso da quanto previsto, aveva revocato i titoli legittimanti l’attività di somministrazione (licenza d’esercizio n. 34 del 1990 e autorizzazione sanitaria n. 78 del 1989). Al riguardo, tuttavia, la stessa sentenza n. 5039 del 2020 ha precisato che anche “una volta revocati questi titoli, astrattamente nulla avrebbe potuto escludere che il concessionario del suolo – in quanto tuttora titolare della concessione (non avendo l’amministrazione impedito il suo rinnovo tacito né avendola altrimenti ritirata) – si munisse dei titoli edilizi, paesaggistici e amministrativo-sanitari occorrenti a installare legittimamente il chiosco e a svolgervi attività di somministrazione”. In tale sede, dunque, questo Tribunale ha ritenuto che la mancanza del titolo edilizio in relazione al chiosco – senz’altro incidente sulla possibilità di svolgervi l’attività di somministrazione – non producesse di per sé alcun effetto immediato sulla persistente titolarità della concessione di suolo pubblico.
Questo stesso Tribunale, in relazione ad altra analoga fattispecie, ha già in precedenza affermato che “il profilo sanzionatorio edilizio non è automaticamente sovrapponibile alle valutazioni da compiersi, da parte della P. A., sotto il profilo sopra evidenziato vale a dire che l’essere stati commessi abusi edilizi, nell’area assegnata in concessione, non significa, necessariamente, che sia venuto meno il pubblico interesse al mantenimento in vita del provvedimento ampliativo, di cui si discute”. Secondo tale pronuncia, “si tratta, infatti, di ambiti diversi “la concessione di suolo pubblico è un provvedimento amministrativo ampiamente discrezionale, con il quale l’Amministrazione sottrae il bene all’uso comune per destinarlo a un uso particolare; ne deriva che il provvedimento di decadenza, in quanto incidente su posizioni giuridiche consolidate, “deve essere preceduto da una più pregnante valutazione anche in ordine alla gravità dei fatti eventualmente addebitati al concessionario, che compromettano con carattere di definitività il proficuo prosieguo del rapporto”.

Alla luce dei principi enunciati, anche nella fattispecie qui esaminata deve ritenersi non adeguatamente esplicitato, da parte dell’Amministrazione, il collegamento tra la descrizione dell’abuso edilizio commesso dalla ricorrente, titolare della concessione, e la decisione di comminarne la decadenza, trattandosi – come si è detto – di profili non automaticamente sovrapponibili (e ciò anche tenendo del fatto che, immediatamente dopo, lo stesso Comune ha rilasciato analoga concessione per una superficie maggiore).
Deve, in particolare, essere ribadito che la concessione era stata rilasciata proprio per l’esercizio dell’attività di somministrazione nel chiosco-bar, sicché l’edificazione del chiosco – ancorché illegittima dal punto di vista edilizio – non costituisce di per sé un abuso della concessione medesima, come già affermato con la sentenza n. 5039 del 2020.
Sotto tale profilo, pertanto, va ritenuta fondata – e assorbente delle ulteriori doglianze – la censura di difetto di adeguata istruttoria e motivazione del provvedimento licenziato dal Comune di Ischia, alla luce di quanto previsto dall’invocato articolo 9 del Regolamento comunale per la disciplina di spazi ed aree pubbliche.

IL SECONDO MOTIVO
Con successiva determinazione n. 847 del 24 maggio 2021, il Comune di Ischia – sul presupposto che “l’area richiesta è, allo stato, libera da altre concessioni e/o occupazioni ed è, dunque, concedibile” in virtù del provvedimento prot. n. 12970 del 12 aprile 2021 – ha rilasciato a Marco Iacono “per un’attività di bar antistante il piazzale dell’ex carcere di Punta Molino alla Spiaggia Dei Pescatori … e nello specifico su parte della piazzola pedonale posta nella zona antistante l’ex carcere di Punta Molino, autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico permanente, chiosco bar, servizio igienico e zona pertinenziale per tavoli e sedie, per un totale complessivo di mq. 61,35”, da occupare “solo con attrezzature facilmente smontabili ed asportabili, previa autorizzazione”, per la durata di “anni uno a partire dal 3 giugno 2021 con scadenza al 31 maggio 2022”.
Con il ricorso n. 2595/2021 r.g., Maria Di Leva impugna, altresì, tale determinazione, in quanto travolta dall’illegittimità del provvedimento prot. n. 12970 del 12 aprile 2021, di revoca della concessione ad essa già rilasciata.

Si giunge, infatti, in questa sede – seppur per altra via – alle medesime conclusioni cui è pervenuto il Tribunale con la sentenza n. 5039 del 2020. In quel caso, infatti, la prima concessione continuava a produrre effetto per non essere stata oggetto di provvedimenti di ritiro, laddove nella fattispecie qui in esame essa è stata dichiarata decaduta, ma con provvedimento illegittimo, come sopra acclarato.
Come già affermato nella precedente pronuncia, dunque, “se … il comune di Ischia non ha mai ritirato la concessione del 13 aprile 1990 [ovvero ne ha illegittimamente dichiarato la decadenza] esso non poteva concedere in uso la medesima area a un soggetto diverso; in questa prospettiva è fondato e assorbente di ogni ulteriore censura il primo motivo con cui appunto la ricorrente denuncia che illegittimamente il comune ha concesso in uso l’area al controinteressato essendo ella ancora titolare della concessione della medesima area”.
Possono, al riguardo, trovare applicazione i principi generali, enunciati dalla giurisprudenza in materia di illegittimità degli atti presupposti, applicabili anche quando – come nel caso in esame – si tratti di atti conclusivi di procedimenti autonomi (il ritiro della prima concessione e la nuova concessione ad altro soggetto), tra i quali tuttavia esista un collegamento così stretto, nel contenuto e negli effetti, da far ritenere che ai fini dell’emanazione dell’atto successivo l’Amministrazione non possa prescindere dall’adozione del precedente e che l’eliminazione di questo (da parte del Giudice o della stessa Amministrazione in autotutela) travolga l’altro irrimediabilmente. Si verte, in ultima analisi, in una fattispecie in cui – ancorché la consequenzialità tra i due provvedimenti non sia in astratto necessaria, tuttavia –l’esistenza e la validità di quello presupposto (il ritiro della prima concessione) sono condizioni indispensabili affinché l’altro (la nuova concessione) possa legittimamente esistere e produrre la propria efficacia giuridica.
Il rilascio di una nuova concessione in favore di Marco Iacono (con provvedimento n. 847 del 24 maggio 2021) postulava la produzione degli effetti della pronunciata decadenza della concessione precedentemente assentita a Maria Di Leva (di cui al provvedimento prot. n. 12970 del 12 aprile 2021). L’eliminazione dal mondo giuridico, con efficacia retroattiva, di tale decadenza – in conseguenza dell’annullamento in questa sede pronunciato – impedisce in radice che l’Amministrazione disponga ulteriormente della medesima porzione di suolo pubblico, destinandola all’uso particolare di un altro soggetto. In altri termini, posta nel nulla la decadenza della prima concessione, deve ritenersi altresì viziata la seconda concessione, per esserne divenuto giuridicamente impossibile l’oggetto.

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