L’Ischia Tennis Club perde la guerra per i campi da tennis al Lido. Il Tar, con una seconda sentenza a lui sfavorevole, rigetta il ricorso contro l’esclusione della “Ischia Tennis Club A.S.D.” dalla gara indetta dal Comune per la nuova concessione. Resta dunque efficace l’aggiudicazione della struttura alla “Associazione Sportiva Tennis Club Ischia Lido” di Gerardo Migliaccio, precedente gestore.
Come è noto, il primo ricorso che impugnava la proroga della concessione era stato ritenuto improcedibile all’indomani della “pronta” indizione della procedura di gara. Dopo l’aggiudicazione avvenuta proprio il 30 aprile, alla scadenza della proroga, Conte aveva diffidato il Comune dal consentire l’utilizzo dei campi “senza titolo”, preannunciando il secondo ricorso. Ma i giudici hanno ritenuto che l’esclusione per mancanza dei requisiti minimi sia stata legittima, avallando in questa sede l’azione dell’Ente.
La “Ischia Tennis Club A.S.D”, difesa dall’avv. Maria Petrone, chiedeva l’annullamento previa sospensione dell’efficacia «a) del provvedimento del 16 aprile 2025 con il quale l’associazione ricorrente è stata esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Ischia per l’“Affidamento in concessione, per la durata di cinque anni, della gestione e conduzione dell’impianto sportivo comunale – Campi da tennis e dei locali annessi – sito in Ischia alla via Lungomare Cristoforo Colombo, aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 17 comma 5 del d.lgs. 36/2023”; b) del provvedimento del 17 aprile 2025, notificato in pari data a mezzo p.e.c.,con il quale il Responsabile del Servizio 9 del Comune di Ischia ha denegato alla ricorrente il soccorso istruttorio; c) del bando del 26 marzo 2025 relativo alla procedura indicata sub a) e del connesso disciplinare di gara: in particolare di tutti i criteri di valutazione della offerta tecnica di cui all’art. 19, lettere D) ed E); d) del provvedimento di aggiudicazione di cui alla determina n. 947 del 30 aprile 2025 e del successivo contratto eventualmente stipulato; e) di tutti gli altri atti preordinati, connessi e consequenziali, comunque lesivi della posizione giuridica della ricorrente, ivi compresi tutti i verbali di gara, ivi compreso il verbale n. 2 di esclusione della ricorrente».
Il Comune, rappresentato dall’avv. Alessandro Barbieri, e la “Associazione Sportiva Tennis Club Ischia Lido”, difesa dall’avv. Vincenzo Palmieri, si sono costituiti in giudizio.
DISCRIMINAZIONE E “PREMIO”
La Settima Sezione del Tar con sentenza in forma semplificata ha “superato” l’esame della sospensiva rigettando l’impugnazione direttamente nel merito e chiudendo la questione almeno in questa fase.
La “partita” si è giocata tutta sul possesso o meno dei requisiti. Il Comune aveva escluso l’associazione di Tony Conte sostenendo che «il concorrente non è in possesso dei requisiti minimi di partecipazione alla procedura». In particolare, aveva ritenuto nullo il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara, «carente dell’indicazione delle funzioni che l’ausiliaria (Poseidon Club s.s.d.) andrà a svolgere e delle risorse (anche solo della tipologia di esse) che verranno messe a disposizione della ricorrente».
In proposito, la “Ischia Tennis Club A.S.D.” ha invocato la violazione della lex specialis rappresentata dal bando e dal relativo disciplinare di gara. Il ricorso ha evidenziato che il contratto di avvalimento versato in atti «impegna l’ausiliaria “a mettere a disposizione del Concorrente, per tutta la durata della concessione, i requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dal disciplinare di gara, nonché tutte le risorse, i mezzi e il personale idoneo e necessario all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto”, cosicché il suo oggetto va ritenuto almeno determinabile e conforme alla normativa ex d. lgs n. 36/2023 che non richiede – diversamente dalla precedente – la specificazione dei requisiti forniti; il contratto di avvalimento, inoltre, è conforme alle previsioni della legge di gara che si limitano a richiamare quanto prescritto dall’art. 183 co. 9 e 10 cod. app.».
Inoltre per la difesa di Conte «il bando e il disciplinare di gara (in particolare i criteri di valutazione della offerta tecnica) e il provvedimento di aggiudicazione sono illegittimi per le ragioni sopra esposte ed anche per violazione del principio del “favor partecipationis”, per disparità di trattamento e per violazione del principio della “par condicio”: in particolare, il criterio sub 19, lett. d) del disciplinare di gara relativo all’impegno profuso nel settore della promozione sportiva rivolta ai giovani sarebbe discriminatorio in quanto premia l’operatore maggiormente radicato sul territorio del Comune di Ischia che ha mantenuto la precedente concessione per oltre un ventennio nella disponibilità di Tennis Club Ischia Lido, odierna controinteressata».
Una discriminazione nei confronti dell’una società e un “occhio di riguardo” in favore dell’altra su cui il Tar non si è soffermato, valutando come legittima la procedura di gara.
LA NATURA DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
Il collegio presieduto da Maria Laura Maddalena nel motivare la decisione parte dalla natura dell’avvalimento, che «assurge a istituto di soccorso che – a differenza del subappalto – opera nella fase pubblicistica della gara e consente, in ossequio al principio di libera concorrenza, la partecipazione alla gara anche al soggetto sprovvisto dei requisiti tecnici, economici e finanziari attraverso il “prestito” degli stessi da parte del soggetto avvalso che li possiede. Trattasi, dunque, di un istituto di carattere generale, espressione di un principio di fonte comunitaria, applicabile a prescindere da espresse previsioni della lex specialis e che, in quanto tale, non può trovare limitazioni se non nei casi specificamente previsti dalla legge».
Per poi precisare: «Come è noto, in base a un consolidato orientamento (dal quale il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi) nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano».
In proposito il Codice dei contratti pubblici del 2016 già prevedeva che «il concorrente debba allegare alla domanda di partecipazione alla gara il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei suoi confronti a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, e, altresì, che il contratto di avvalimento debba contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria».
Il Nuovo Codice degli Appalti del 2023 ha poi confermato: «L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico».
LE FUNZIONI SVOLTE DALL’IMPRESA AUSILIARIA
Entrando anco più nel dettaglio, la sentenza si sofferma sul tema dell’oggetto del contratto di avvalimento, «che può essere determinato ovvero anche solo determinabile». Richiamando la giurisprudenza in materia evidenzia che «il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti».
Posti questi “paletti”, ha Sezione ha verificato «se l’operazione negoziale per la quale è causa determini effettivamente il trasferimento di quei requisiti di cui la concorrente è priva, sì da garantire la stazione appaltante sull’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto».
IL CONTRATTO ALLEGATO
Qui i giudici riportano quanto dichiarato in sede di gara dalla società di Antonio Conte: «Orbene, risulta ex actis che la ricorrente ha dichiarato quali requisiti oggetto di avvalimento: “Capacità economico e finanziaria, Capacità tecniche e professionali” (DGUE della ricorrente), allegando alla domanda un contratto il cui oggetto è compendiato nei seguenti due articoli: “Articolo 1 – Oggetto. La Ausiliaria si impegna a mettere a disposizione del Concorrente, per tutta la durata della concessione, i requisiti di capacità economico finanziaria richiesti dal disciplinare di gara, nonché tutte le risorse, i mezzi e il personale idoneo e necessario all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto. Articolo 2 – Obblighi dell’Ausiliaria. L’Ausiliaria garantisce al Concorrente: la messa a disposizione effettiva e incondizionata dei propri requisiti economico finanziari; la disponibilità delle proprie risorse organizzative e gestionali; la responsabilità in solido con il Concorrente per l’intera durata della concessione”».
INDICAZIONI GENERICHE
Indicazioni troppo generiche per il Tar. E’ stato ritenuto «che – diversamente da quanto prospettato in ricorso – il contratto non presenti il suindicato contenuto».
Aggiunge il collegio: «Anche a voler ritenere che quello di capacità economico-finanziaria sia ricavabile per relationem stante il richiamo alla lex specialis, non altrettanto è a dirsi per il requisito di capacità tecnica: al riguardo, infatti, il contratto di avvalimento è del tutto privo delle necessarie indicazioni relative ai mezzi e al personale messi a disposizione dall’ausiliaria, ma reca solo indicazioni generiche, meramente riproduttive di quelle della legge e del disciplinare di gara».
Viene poi richiamato quanto previsto sempre dal Nuovo Codice degli Appalti: «In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il rup accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento…».
Ponendo in evidenza che «la norma affida al rup importanti compiti di vigilanza e di controllo in fase di esecuzione del contratto circa l’effettivo impiego da parte dell’appaltatore delle risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento che un contratto del tenore di quello in argomento evidentemente renderebbe impossibili da espletare».
Niente da fare per Tony Conte: «La conseguenza della genericità del contratto di avvalimento si risolve nella sua nullità, “che, operando ab origine, comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima…”».
Respinta anche la tesi che il Comune d’Ischia avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio. Spiega infatti il collegio: «Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste, per cui le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere sanate con il soccorso istruttorio».
Per il Tar il Comune d’Ischia ha agito bene ed Enzo Ferrandino incassa la vittoria.
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