Brutto colpo per l’Asl Napoli 2 Nord, che si è vista annullare dal Tar, dopo la sospensione per verificazione, l’aggiudicazione della gara indetta nel 2024 per la fornitura di apparecchiature ottiche che interessa anche l’isola d’Ischia. A ricorrere la ditta seconda classificata, lamentando la mancata corrispondenza del prodotto fornito dalla “rivale” ai requisiti stabiliti nel capitolato d’appalto. E il grave errore della commissione è stato punito dai giudici.
La “Bioptika”, chiamando in causa l’Azienda sanitaria e la controinteressata “Pharma-J”, ritenendo lesa la propria posizione, aveva chiesto l’annullamento previa sospensione dell’efficacia «della determinazione del Direttore Generale dell’Asl Napoli 2 Nord, del 13.1.2024, avente ad oggetto: Acquisto mediante RDO aperta su piattaforma MePA di Consip di n. 3 Tomografi a Coerenza Ottica (OCT) da destinare agli Ambulatori di Oculistica del DS 35 di Pozzuoli, DS 36 di Ischia e DS 46 di Acerra – Provvedimento di Aggiudicazione – ditta Pharma-J S.R.L.; di tutti i verbali e degli atti di gara, con particolare riferimento al verbale di gara n. 3 dell’15.10.2024 nella parte in cui ha disposto l’ammissione al prosieguo dell’offerta della ditta Pharma-J e del verbale n. 4 del 12.11.2024 di assegnazione dei punteggi tecnici e relativo prospetto allegato».
Ancora, «della nota della Commissione di gara, priva di protocollo, trasmessa con nota pec del rup del 13.1.2025, con cui si respingeva l’istanza di riesame, presentata dalla Bioptika s.r.l., dell’offerta dell’aggiudicataria; della lettera di invito e dei relativi allegati, con particolare riferimento al disciplinare di gara, al capitolato d’oneri, ed all’all. B1».
Nonché «la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della conclusione del presente giudizio con la ditta Pharma-J, nonché per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua». Infine «per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’affidamento della commessa, o, in subordine, laddove non sia possibile, in forma generica per equivalente monetario dei danni subiti e subendi per effetto della mancata aggiudicazione».
La mancanza, nell’apparecchiatura offerta, di ben sei dei requisiti minimi richiesti espressamente dall’allegato B1 del bando di gara dava luogo a difformità «rispetto alle specifiche minime richieste dalla lex specialis, non superabili con l’applicazione del principio di “equivalenza funzionale”», peraltro nemmeno motivato dalla Commissione di gara.
ESCLUSIONE DALLA GARA O PUNTEGGIO INFERIORE
Nel ricorso la “Bioptika” sosteneva «che la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, ma, comunque, la valutazione della sua offerta avrebbe dovuto comportare, date le difformità oggettive evidenziate, l’attribuzione di un punteggio inferiore, che avrebbe condotto la ricorrente, seconda classificata per uno scarto di poco più di 3 punti, ad aggiudicarsi l’appalto».
Come detto con ordinanza collegiale era stata disposta una verificazione «intesa ad accertare, in contraddittorio tra le parti, se il prodotto offerto dalla controinteressata possedesse o meno le caratteristiche tecniche minime indicate dall’amministrazione nel capitolato, all’allegato B1, quali fossero quelle tecnicamente difformi e se queste, tuttavia, potessero assumersi come equivalenti rispetto a quelle richieste», incaricando della verifica i direttore dell’U.O.C Ingegneria Clinica dell’ASL Napoli 3 Sud.
Gli esiti della verificazione hanno dato ragione alla ricorrente, concludendo che «da un punto di vista squisitamente tecnico-prestazionale – l’apparecchiatura/dispositivo oggetto delle attività di verificazione non soddisfa le specifiche minime richieste nell’Allegato B1 dal capitolato tecnico».
Alla luce di tali esiti, il ricorso è stato ritenuto fondato.
L’allegato del Capitolato contenente le caratteristiche tecniche minime, prevedeva una serie di requisiti tecnici. Da qui e dalla documentazione in atti è emerso che la aggiudicataria “Pharma-J” «ha offerto un prodotto che, dalla scheda tecnica depositata, risulta non possedere alcune delle caratteristiche minime richieste dall’all. B1». La sentenza entra nei dettagli tecnici: «punto 4 dell’Allegato B1 “completamente automatico senza ausilio del joystick”, la controinteressata ha offerto un prodotto che prevede l’uso del joystick per entrare nel range di fuoco e per passare da occhio destro ad occhio sinistro; punto 5 “monitor integrato lcd touch screen a colori orientabile di 180° sull’asse verticale e orizzontale” la ditta ha offerto un prodotto il cui monitor non è orientabile di 180° sull’asse verticale, ma solo su quello orizzontale; punto 6 “profondità di scansione 2,3 mm” l’azienda ha indicato una profondità di scansione di 2.1mm rispetto alla richiesta 2.3 mm; punto 7 “compensazione diottrica da -33d a +40d”, la compensazione diottrica dello strumento offerto dalla controinteressata prevede un range da -33d a +35d, ovvero inferiore a quanto richiesto; punto 16 “compensazione diottrica per occhio del paziente” l’azienda offre attrezzatura non corrispondente alle specifiche richieste, né per i valori di compensazione né per la posizione del segmento anteriore che viene realizzata attraverso una lente come dichiarato in offerta; per quanto concerne la funzionalità “possibilità di memorizzazione delle immagini: direct dicom” (punto 21 dell’allegato B1) nell’offerta della ditta Pharma-J la stessa viene contraddistinta con la dicitura non disponibile».
ASL E DITTA HANNO CONTESTATO LA VERIFICA
Sia la “Pharma-J” che l’Asl hanno contestato gli esiti della verificazione, «asserendo che le difformità tecniche non avrebbero compromesso la funzionalità richieste dal bando».
Addirittura, la ditta aggiudicataria ha chiesto una rinnovazione della verificazione, in quanto vi sarebbe stato un difetto di composizione del collegio di verificazione, composto solo da ingegneri e non da specialisti medici in oculistica, e vi sarebbe stato un difetto di contraddittorio.
Censure tardive ma comunque analizzate e rigettate dal collegio presieduto da Guglielmo Passarelli Di Napoli. Innanzitutto ha precisato: «La competenza del soggetto individuato come verificatore allo svolgimento delle operazioni di verificazione e alla risposta dei quesiti posti in ordinanza è già stata effettuata dal collegio con la scelta del verificatore stesso e l’asserita necessità che ai fini della correttezza della verificazione fossero presenti medici specialisti oculistici, oltre che tardiva rispetto alla nomina dell’organo (e pretestuosa, se si considera che l’ingegnere consulente tecnico di parte, specialista in ingegneria clinica, non ha presenziato alla verificazione, pur invitato), è, per le ragioni esposte, del tutto infondata». Né c’è stata violazione del contraddittorio.
Dunque «un eventuale supplemento di verificazione non aggiungerebbe nulla a quanto già evidenziato in atti e costituirebbe solo un ulteriore allungamento dei tempi processuali, già protrattisi con i menzionati rinvii chiesti dalle controparti, incompatibili con la natura della causa e gli interessi pubblici in gioco».
LE PRESTAZIONI OFFERTA DAL PRODOTTO
Scendendo nel merito, il collegio della Nona Sezione rileva: «Il principio di equivalenza funzionale, dunque, applicabile sia in caso “specifiche tecniche” sia in caso di “requisiti minimi obbligatori”, consiste in una verifica delle prestazioni offerte dal prodotto che, nonostante difetti di alcune caratteristiche previste dalla lex specialis, tuttavia consente di raggiungere il medesimo risultato perseguito dall’appalto attraverso soluzioni alternative, la verifica della cui adeguatezza è demandata alla Commissione di gara. Questa deve effettuare una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici».
Ebbene, nel caso della gara per i tomografi a coerenza ottica, «a seguito della disamina della documentazione tecnica presentata dagli operatori economici, la Commissione ha ritenuto per la “Ditta Pharma –J Srl: “il prodotto offerto… è ritenuto conforme rispetto a quanto richiesto negli atti di gara, in considerazione del principio di equivalenza funzionale”».
Ma tale affermazione «non può soddisfare l’onere di motivazione, seppur stringato (come da giurisprudenza citata) per un giudizio di equivalenza funzionale, in quanto, nel caso di specie, l’equivalenza non si evince affatto dalla documentazione tecnica del prodotto, anzi».
E qui il collegio “spulcia” gli atti di gara: «Dal medesimo verbale n. 3 della seduta riservata si evince che, tra i 4 operatori economici partecipanti, solo per la ricorrente non è stato necessario ricorrere al giudizio di equivalenza per l’ammissione. Eppure la controinteressata Pharma-j ha conseguito il punteggio tecnico più alto di tutti gli o.e. presenti in gara, di 50,50, nonostante le difformità delle caratteristiche del prodotto offerto rispetto a quelle minime indicate nella lex specialis».
Sia la “Pharma-J” che l’Asl hanno cercato di “sminuire” le carenze tecniche emerse nella verifica, ma senza esito.
VALUTAZIONE “ARBITRARIA”
Anche se il verificatore non ha espresso un giudizio sulla equivalenza delle caratteristiche tecniche difformi rispetto a quelle minime richieste, quanto emerso dalla verificazione è stato ritenuto sufficiente dal Tar.
Richiamando che «il giudizio di equivalenza funzionale è una valutazione effettuata dalla Commissione di gara che, prendendo come riferimento il risultato che l’Amministrazione intende perseguire con l’individuazione di specifiche tecniche e/o i requisiti minimi nella lex di gara, verifica se lo stesso, in presenta di difformità, sia comunque raggiunto dal prodotto offerto dall’operatore economico, attraverso soluzioni alternative rispetto a quelle previste dal bando. Le ragioni sottese al giudizio di equivalenza sono maggiormente percepibili quando l’Amministrazione ha esplicitato i fini a cui tendono le caratteristiche specificamente previste dal bando mentre, in caso contrario, e specialmente quando oggetto della gara siano strumenti in relazione ai quali le caratteristiche tecniche richieste sono rappresentate da grandezze espresse in parametri fisici, è necessario, davanti ad una difformità del prodotto offerto, una motivazione che dia conto delle ragioni del giudizio positivo, pena lo sconfinamento della discrezionalità dell’Amministrazione in arbitrarietà del giudizio».
In questo caso «il bando di gara prevedeva che il prodotto offerto dovesse possedere le specifiche tecniche minime indicate nell’allegato B1» e solo per un punto ne veniva indicata la finalità.
Per i giudici, posto «che finalità pacifica dell’appalto fosse l’acquisizione di tomografi capaci di effettuare un corretto esame diagnostico, la cui specificità non è stata individuata, è evidente che sono le caratteristiche indicate nel bando che qualificano il macchinario offerto come aderente alle richieste o meno. In altre parole, per come è stata redatta la lex specialis, sono i requisiti minimi che individuano come idoneo uno strumento, perché sono la lente di cui l’Amministrazione si è dotata per esaminare il prodotto offerto».
Spiegano i giudici che il principio di equivalenza funzionale, per poter essere correttamente applicato «avrebbe necessitato di una formulazione del bando che, accanto all’individuazione del requisito minimo, ne indicasse anche lo scopo, il risultato da raggiungere, in modo da orientare la Commissione nella valutazione di equivalenza. In mancanza, la valutazione della Commissione avrebbe necessitato di una motivazione puntuale che desse conto delle ragioni per cui, nonostante la differenza sostanziale del prodotto offerto rispetto a quello richiesto, tuttavia lo stesso era stato ritenuto equivalente».
ESCLUSO IL “BANDO-FOTOCOPIA”
Nella difesa, la “Pharma-J” ha attaccato la ricorrente, sostenendo che «solo la Bioptika potesse offrire uno strumento con tutte le caratteristiche previste dal bando e, dunque, nel caso in cui la Commissione non avesse applicato il principio di equivalenza funzionale, si sarebbe stati al cospetto di un cd. bando fotografia», ritenuto illegittimo dalla giurisprudenza.
Ma il Tar ricorda che «la fattispecie del cd. bando fotografia, invero, si verifica laddove la prestazione oggetto del contratto di appalto è delineata dalla lex specialis di gara in modo tale che un solo operatore economico sia in grado di prestarla e, conseguentemente, possa partecipare alla procedura selettiva. Tale ipotesi non è configurabile nel caso di specie».
La ricorrente, «infatti, ha prodotto in atti la documentazione di tre apparecchiature (due in gara) che rispondono alle caratteristiche previste dall’Ente». E la controinteressata non ha fornito prove contrarie. La sentenza chiarisce: «Nel caso di specie, infatti, posto che altri operatori economici possedevano più requisiti della controinteressata aderenti alle specifiche minime richieste, è stato provato, con il deposito della brochure relativa, che sul mercato è presente un altro strumento, oltre quello offerto dalla ricorrente, che le possiede tutte. Non corrisponde pertanto al vero che il bando avrebbe consentito la partecipazione solo della ditta ricorrente».
Il collegio in sintesi ha rilevato l’esistenza di vizi manifesti che vanno bel al di là della discrezionalità della stazione appaltante, ma si sostanziano in un «giudizio arbitrario».
Annullata l’aggiudicazione alla “Pharma–J” dei tomografi, il Tar si è soffermato sulle conseguenze in ordine al contratto. Non avendo rilevato elementi ostativi, anche alla luce della sospensione precedentemente ordinata, ha ritenuto sussistenti i presupposti per la declaratoria di inefficacia. «Difatti, dal bando di gara risulta che l’appalto in questione ha una durata di 24 mesi; e non risulta che il contratto sia stato stipulato», spiegano i giudici.
L’appalto dovrà dunque essere aggiudicato alla “Bioptika”. Un risultato che sconfessa completamente l’operato dell’Azienda Sanitaria per aver “pasticciato” la gara, con la ulteriore conseguenza anche dei tempi di allungamento della fornitura di importanti apparecchiature.
