118: la Misericordia vince il ricorso al TAR contro la Regione Campania

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Leo Pugliese | Il TAR della Regione Campania, quinta sezione, con sentenza n° N. 05276/2019, ha dato ragione alla Confraternita Misericordia per annullamento:

1) della deliberazione Direttore Generale n. 817 del 25 giugno 2019, recante approvazione dei verbali della gara ad evidenza pubblica, a mezzo procedura aperta, per l’affidamento del servizio triennale di trasporto infermi in emergenza 118 e per l’effetto di aggiudicazione in via definitiva del servizio di cui trattasi relativamente al lotto 5 (Procida) a favore di Italy Emergenza cooperativa sociale;

2) del verbale di gara del 19 giugno 2019 di deliberazione graduatoria finale di merito della procedura e aggiudicazione provvisoria e/o proposta di aggiudicazione del lotto 5 alla Italy Emergenza cooperativa sociale;

3) di tutti i verbali, sia di seduta pubblica che di seduta riservata, della procedura di gara e segnatamente dei verbali relativi all’esame della documentazione amministrativa e di valutazione delle offerte tecniche e di apertura delle offerte economiche;

4) di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti, ivi comprese le delibere di indizione della procedura, il bando, il capitolato e il disciplinare di gara se e in quanto eventualmente lesivi;

per la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato e per l’eventuale subentro;

I FATTI

1. Con il  ricorso, la Confraternita  Misericordia  di Caivano, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, relativi alla gara ad evidenza pubblica, a mezzo procedura aperta, per l’affidamento del servizio triennale di trasporto infermi in emergenza 118, all’esito della quale il servizio per il lotto n. 5 (Procida) è stato aggiudicato alla controinteressata, richiedendo altresì la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato e l’eventuale subentro.

2. A sostengo dell’impugnativa parte ricorrente ha articolato in due motivi di ricorso – riferiti il primo alla valutazione delle offerte economiche ed il secondo alla valutazione delle offerte tecniche – diverse censure di violazione di legge e di eccesso di potere.

3. All’esito della camera di consiglio del 24 settembre 2019 la Sezione ha disposto istruttoria al fine di conseguire documentati chiarimenti da parte della S.A. in relazione al metodo seguito per l’applicazione della formula matematica per la valutazione dell’offerta economica della ricorrente e della controinteressata, quale prescritta nell’art. 7 del disciplinare di gara, sviluppando i relativi calcoli.

4. All’udienza in camera di consiglio del 5 novembre 2019 il ricorso è stato riservato per la decisione con sentenza in forma semplificata, come da avviso di rito dato alle parti.

5. E’ fondato il primo motivo di ricorso, di carattere assorbente e il cui esame prioritario si impone, in osservanza alla graduazione operata dalla parte ricorrente, di carattere vincolante per il giudice (cfr  al riguardo il noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015),con cui la ricorrente deduce: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 95 DLGS. 50 DEL 2016 – ART. 7 DISCIPLINARE DI GARA CON PARTICOLARE RIFERIMENTO AL CRITERIO DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI DELL’OFFERTA ECONOMICA – LINEE GUIDA ANAC N. 2 DEL 2016 E SS.MM.AA. – ART 97 COST – PAR CONDICIO – ECCESSO DI POTERE – TOTALE TRAVISAMENTO – MANIFESTA ILLOGICITA’ E INIQUITA’.

5.1 Invero, all’esito della disposta istruttoria è stato confermato che la ASL resistente ha sviluppato il calcolo per la valutazione del punteggio da attribuire alle offerte economiche in conformità a quanto prospettato in ricorso (cfr  allegato n.1 del deposito effettuato in data 9 ottobre 2019).

In particolare, il metodo di calcolo seguito dall’amministrazione resistente per la valutazione del punteggio da attribuire all’offerta economica risulta violativo dell’art. 7 pagina 13 del disciplinare di gara laddove prevede che: “La determinazione del coefficiente V(a)i, per quanto riguarda l’elemento di natura quantitativa – offerta economica – avverrà mediante l’applicazione della seguente formula: V(a)i=Ra/Rmax

Dove

V(a)i= coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i) valutabile tra 0 e 1

Ra= Ribasso offerto dal concorrente a

Rmax= ribasso dell’offerta più conveniente; ciò in considerazione del rilievo che la resistente amministrazione ha preso in considerazione non il ribasso offerto – né in termini percentuali, né in termini monetari – ma il prezzo offerto dalle concorrenti ed ha, come motivatamente dedotto e dimostrato dalla parte ricorrente e confermato all’esito della disposta istruttoria dalla ASL resistente, invertito numeratore e denominatore;

5.2 Per contro, applicando la formula correttamente, sia avuto riguardo al ribasso in termini percentuali che al ribasso in termini economici, la ricorrente vincerebbe senza dubbio la prova di resistenza, collocandosi come prima graduata della procedura  de qua  e pertanto come aggiudicataria del servizio.

5.3 Secondo la pacifica giurisprudenza deve ritenersi illegittimo l’operato della commissione di gara che arbitrariamente modifichi la formula indicata nella  lex specialis  di gara, nonostante la stessa sia di chiara interpretazione (ex multis  TAR Piemonte – Torino, sez. I, sentenza n.1211 del 5.10.2016 confermata da Consiglio di Stato sez. VI con sentenza 00978/2017 con la quale si è evidenziato che  “La commissione, sul presupposto che la formula, così come indicata nel disciplinare, sarebbe stata inapplicabile e avrebbe portato a risultati abnormi, ha ravvisato l’esistenza di un errore materiale consistente nell’inversione di numeratore e denominatore ed ha provveduto, quindi, a portare lo sconto percentuale massimo, pari allo sconto dell’offerta più conveniente, a denominatore.

Osserva il Collegio che i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati – sono ammissibili ad una duplice condizione: non devono intervenire dopo l’inizio dell’esame delle offerte; non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis. Sennonché, nella specie, non ricorre alcuno dei due presupposti”).

5.4 Risulta evidente che l’avversato  modus procedendi  determina l’illegittima alterazione della  par condicio competitorum, posto che le imprese predispongono i progetti tecnici e il prezzo offerto tenendo conto della regola di valutazione delle offerte predeterminata dalla  lex specialis, che pertanto non può essere obliterata dall’amministrazione, come invece è avvenuto nel caso in esame.

6. Il ricorso deve pertanto essere accolto, con assorbimento delle ulteriori censure svolte in via subordinata, con conseguente annullamento degli atti di gara impugnati, ed in particolare dei verbali di valutazione delle offerte economiche sulla cui base è stata redatta la graduatoria definitiva, in uno alla aggiudicazione definitiva in favore della contro interessata, salvi gli ulteriori atti della commissione di gara, da adottare sulla base delle statuizioni conformative della presente sentenza.

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